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非全日制员工可以享受社保不?劳动者发生伤亡算工伤吗?

法律快车官方整理 更新时间: 2019-02-04 20:03:27 人浏览

导读:

以前养儿防老,如今上险防老,观念的转变折射出社会保险的重要性。国家强制规定用人单位招用劳动者必须为其办理社会保险,缴纳社会保险费,但是作为新颖的非全日制用工形式的劳动者是否也享有单位为其缴纳社会保险的权利?哪些社会保险的险种是用人单位必须为非全日制

以前“养儿防老”,如今“上险防老”,观念的转变折射出社会保险的重要性。国家强制规定用人单位招用劳动者必须为其办理社会保险,缴纳社会保险费,但是作为新颖的非全日制用工形式的劳动者是否也享有单位为其缴纳社会保险的权利?哪些社会保险的险种是用人单位必须为非全日制用工劳动者缴纳的,哪些险种是非全日制劳动者自己到社会保险经办机构办理的等问题是下面我们主要讨论的问题。 一、什么是劳动者的社会保险?很多人不知道或者说不完全知道社会保险是什么,分不清社会保险和所谓“跑保险”的人拿着一堆单子强力说服我们人的保险是不是一回事,还有的人只知道有“四险一金”、“五险一金”的说法,不知道这“四险”“五险”到底都有哪些险。保险依据不同的标准可以分成若干不同的类型,其中,以经营保险是否盈利为标准将保险划分为社会保险和商业保险,社会保险是不以盈利为目的的保险,而商业保险,也就是我们通常所说的“跑保险”的人推荐的各种保险,是以盈利为目的的。我国的法律法规没有专门对社会保险下一个定义,通常情况下,社会保险是指由国家通过立法强制实施,由政府、用人单位和劳动者等社会各方面筹集资金建立专门社会保险基金,在劳动者年老、失业、患病、发生工伤以及生育等暂时或者永久丧失劳动能力时,从国家或社会获得物质帮助的制度。包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。我们所说的“四险一金”、“五险一金”就是对社会保险的一个基本概括,“四险”即养老、医疗、失业、工伤四项,“五险”即“四险”加上生育险。因此,社会保险就是国家对暂时性或永久性失去劳动能力的劳动者的一种生活上的基本生存保障,是国家在向劳动者履行一项义务,是国家的一种责任。根据《劳动法》的规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。《劳动法》第七十三条规定,劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:(1)退休;(2)患病、负伤;(3)因工伤残或者患职业病;(4)失业;(5)生育。 二、非全日制劳动者的工伤保险

1、为非全日制劳动者缴纳工伤保险是法律的强制性规定。

案例:非全日制用工的劳动者发生工伤怎么办?

2007年10月,上海市浦东新区外高桥保税区某仓库聘用赵某担任仓库调配工,双方约定,赵某属于小时工,每次不超过5小时,每周不超过30小时,赵某工资半个月支付 一次,赵某的社会保险由其自行承担。一次,赵某在仓库调配时,被一箱物品砸中,在赵某治疗过程中,向仓库提出进行工伤鉴定,并提出由于仓库没有为其缴纳工伤保险,仓库应支付其相应的工伤赔偿。仓库认为,双方协议有明确约定,赵某为小时工,在支付赵某的工资中已经包含了单位应承担的社会保险部分,赵某应自行缴纳,现在赵某没有自行缴纳社会保险,由此造成的损失单位不应当承担工伤赔偿责任。

双方争议不能解决,赵某遂到浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。新区仲裁委员会裁决用人单位承担工伤赔偿责任,支付赵某因工伤造成的各项损失。

律师点评:

这个案件发生在《劳动合同法》实施之前,双方约定赵某属于小时工,每次不超过5小时,每周不超过30小时,赵某工资半个月支付 一次,如此约定都是合法有效的。符合原劳动和社会保障部2003年5月30日《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定:“平均每日工作时间不超过5小时,累计每周工作时间不超过30小时。”但是,关于工作时间的约定及工资支付周期的规定在《劳动合同法》出台以后,就要依据新法自理了,即劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时。

我们重点讨论的是,该案例中用人单位是否应当为赵某缴纳社会保险,应当缴纳哪些社会保险险种?如果没有缴纳,用人单位应当承担怎样的责任?

对于非全日制劳动者能否参加工伤保险这一问题,无论是从我国的《劳动法》来看,还是从劳动和社会保障部专门针对非全日制用工作出的《关于非全日制用工若干问题的意见》以及《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》看都不存在任何争议,即用人单位只需要为非全日制用工的劳动者缴纳工伤保险。依据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第十二条的规定:用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》中也规定,职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。

也就是说,用人单位必须与对待全日制的劳动者一样,为非全日制的劳动者的劳动者缴纳工伤保险。无论非全日制用工劳动者与用人单位以口头形式或书面形式签订劳动合同或与多个用人单位签订劳动合同,建立多种劳动关系,均不影响用人单位为其缴纳工伤保险。用人单位为劳动者缴纳工伤保险不同于为劳动者缴纳养老、医疗、失业等其他险种的社会保险,是法律的强制性规定。

可见,本案用人单位的上述理由不能成立,不论是全日制用工还是非全日制用工,工伤保险是法律规定用人单位必须为劳动者缴纳的,不能包含在小时工资里,由劳动者自行缴纳。如果用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险,发生工伤以后,用人单位应当承担工伤赔偿责任。

2、非全日制用工的劳动者可被认定为工伤的情形

工伤是指劳动者在工作时间和工作场所,因工作原因受到的事故伤害。我国法律从三个方面对工伤的认定作出了规定。分为应当认定为工伤、视同工伤和不可认定为工伤或视同工伤三种情形。根据《工伤保险条例》的规定:

(1)应当认定为工伤的情形

①在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的。这是标准的工伤认定条件:“工作时间”、“工作场所”、“工作原因”,也是最为普遍、最容易辨别的一种情况。

②工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。这是对工伤认定条件中“工作时间”做的一个扩大解释,将正常工作时间的前后时间也算入工作时间。只是需要注意的是,从事的预备性或收尾性工作必须是与工作有关,比如饭店清洁人员下班之后,在更衣室换衣服时受到事故伤害等,如果所从事的活动与工作无关而发生事故的,不能认定为工伤事故。

③在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等有意外伤害的。这是对工伤认定条件中的“工伤原因”做的扩大解释,但前提条件是履行工作,比如制服试图侵犯单位财产的犯罪分子而受到人身伤害等情况,应认定为工伤事故。

④患职业病的。

⑤因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。从离开单位到回到单位这段时间都算外出期间,原因必须是出于工作原因,如果是外出期间出于私人原因而受到伤害或下落不明,比如出差时到娱乐场所消遣被人打伤,比如在A城市出差办事,顺道去B城市游玩途中遭遇意外等都不能认定为工伤事故。

⑥在上下班途中,受到机动车事故伤害的。这里“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的,也可以是职工因其他机动车事故造成的,但是自行车、电动车等非机动车除外;值得注意的是,如果受伤劳动者在该交通事故中负主要责任或全部责任,则享受工伤保险待遇,无权向交通事故中的另一方主张人身损害赔偿,但是,如果受伤劳动者在交通事故中,机动车一方负主要责任或全部责任,这种情况受伤劳动者能否或得双重赔偿?在《工伤保险条例》实施前的《企业职工工伤保险试行办法》中对于这种情况有所规定,即工伤待遇与交通事故赔偿两者是不能兼得的。然而现在施行的《工伤保险条例》没有对此作出规定,按照在民事领域当中“法无禁止即允许”的原则以及实践中法院对此类案件的审理来看,工伤保险关系与损害赔偿关系是两个不同的法律关系,换句话说,受伤劳动者对两者可以同时主张。

根据劳动和社会保障部对甘肃省社会和劳动保障厅的相关问题的答复意见,“上下班途中”系指职工从居住住所到工作区域之间的路途。既包括职工正常工作的上下班途中,也包括职工加班加点的上下班途中。对于非全日制工而言,因为一天可能会赶往多个工作单位,对于在A单位工作完毕后赶往B单位工作前,在这个“下上班”的途中,受到机动车伤害的情况,应当认定为工伤毫无异议,问题是A、B两个单位哪个单位应当承担认定工伤后的后续费用?

第一种情形,劳动者在A单位工作完毕后直接下班回家,然后再赶往B单位。如果劳动者在从A处下班回家的路上发生事故,毫无疑问应当由A单位承担责任;如果劳动者是在回家后赶往B单位的路上发生事故,则应由B单位承担工伤责任。

第二种情形,劳动者在A单位下班之后直接赶往B单位上班。该劳动者没有按照通常回家的路线走,依据上述劳动和社会保障部对于“上下班途中”系指职工从居住住所到工作区域之间的路途的解释,该责任既不属于A单位也不属于B单位,劳动者的权益就会落入一个空档而得不到赔偿。经过探讨认为,基于该情形的特殊性,非全日制工可以不适用上述解释,因为劳动者之所以经过A、B两处之间的路途完全是由于B单位的原因,按照公平原则,这种情况一旦发生就应由B单位承担工伤责任。

第三种情形,劳动者在A单位下班后赶往B单位的路线正好是该劳动者回家的路线,这种情况出现的概率比较小但比较复杂,很难界定是属于A单位下班途中还是前往B单位上班途中,两个单位很可能会相互推托,劳动者亦无法举证,经过与专家、法官等探讨,大多数主张以A单位和B单位两地中间距离为基准点,发生事故地距离A单位近的由A单位承担工伤责任,距离B单位近的由B单位承担工伤责任。

对上述三种情形中还可能出现两个单位都为其缴纳了工伤保险、只有一个单位为其缴纳了工伤保险和两个单位都未为其缴纳工伤保险的三种不同情况也进行了研究探讨。如果两个单位都为其缴纳了工伤保险,则工伤责任依上述三种情形确定后,该由哪个单位承担就由哪个单位承担,后面的两种情形则以使受伤劳动者及时全面的享受到工伤保险为理念,以维护弱势群体为倾向,按照第三种情形发生后的做法为基础来确定具体承担责任的单位。

⑦法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。因为法律不可能将所有的情况一一列举出来,列举的上述六种情形并不包括所有应当认定工伤的情形,只要其他的法律、行政法规中有规定应当认定为工作的,即使《工伤保险条例》中没有规定也应当认定为工伤。

(2)视同工伤的情形

①在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,“突发疾病”包括各类疾病。“48小时”的起算时间,以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。

②在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的,该种情况按照工伤保险条例的相关规定依法享受工伤待遇。

③职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的,按照工伤保险条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

(3)不得认定为工伤或者视同工伤的情形

①因犯罪或者违反治安管理伤亡的;

②醉酒导致伤亡的;

③自残或者自杀的。

3、非全日制劳动者工伤认定的一般程序

劳动者在劳动中发生伤害事故后,并不必然享受工伤待遇,只有在对劳动者的事故通过特定的程序认定为工伤事故之后,该劳动者才会享有工伤待遇,因此,工伤认定是工伤事故索赔的首要和最基本环节。

(1)谁能够申请认定工伤?

工伤认定申请是整个工伤索赔程序的开始,只有经过申请,工伤认定程序才能启动。依据《工伤保险条例》的规定,职工发生事故伤害后,劳动者所在单位或者相关个人、组织应当向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政提出工伤认定申请。

①用人单位。劳动者发生事故伤害后,其所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长。

②劳动者本人或其直系亲属。现实中,用人单位往往因为各种各样的“疏忽”而不主动为劳动者申请工伤认定,在这种情况下,工伤劳动者本人或者其亲属在事故伤害发生之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位所地统筹地区劳动保障行政部门也就是各地劳动和社会保障局,不排除有的地方对此有特殊规定。直系亲属是指工伤劳动者的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹。其中,子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女;父母包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母;兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同父异母的兄弟姐妹或同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的兄弟姐妹。

依据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》中的规定,用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请,工伤职工或直系亲属提出申请的,不以职工所在单位的签字盖章为必经程序。工伤劳动者或直系亲属需要注意的是,申请工伤认定有一个一年的时间限制,过了法律规定的一年期限就失去了申请工伤认定的权利,但是可以依法向法院提起诉讼。

③工会组织。这里的“工会组织”包括职工所在用人单位的工会组织以及符合《工会法》规定的各级工会组织。

(2)申请认定工伤时应当交什么材料?

申请人在向用人单位所在地的劳动保障行政部门提出工伤认定申请时,应当提交下列材料:

①工伤认定申请表。工伤认定申请表的样式由劳动保障部统一制定,所以,申请人去申请工伤时只需要按照其中的填表说明如实填写即可,而且一定要写清楚事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

②与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料,关于这些证明材料具体包括哪些在上面的部分已经有所解释,此处不再赘述;

③医疗诊断证明;

④如果是履行工作职责受到暴力伤害的,还应提交公安机关或人民法院的判决书或其他有效证明;

⑤如果是因为机动车事故引起的伤亡事故提出工伤认定的,还应提交公安交通管理部门的责任认定书或其他有效证明;

⑥如果是因工外出期间,由于工作原因受到伤害的,还应提交公安部门证明或其他证明;发生事故下落不明的,认定因工死亡提交人民法院宣告死亡的结论;

⑦如果是在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,还应提交医疗机构的抢救和死亡证明;

⑧如果是属于抢险救灾等维护国家利益、公众利益活动中受到伤害的,按照法律法规规定,提交有效证明。

(3)工伤认定的受理

如果申请人提供的上述材料不完整,劳动保障厅行政部门应当在15个工作日内以书面形式一次性告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。工伤认定申请人提供的申请材料完整,属于劳动保障行政部门管辖范围且在受理时效内的,劳动保障行政部门应当受理。无论受理或者不予受理,劳动保障行政部门都会书面告知申请人并说明理由。申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对不予受理决定不服的,可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。

材料齐全之后,劳动保障行政部门会自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,认定决定包括工伤或视同工伤的认定决定和不属于工伤或不视同工伤的认定决定,对于做出的决定,劳动行政保障部门会书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。如果职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的,劳动保障行政部门根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工作认定结论不服的,也可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。

(4)劳动能力鉴定

在通过了工伤认定,而且通过治疗伤情相对稳定之后,如果劳动者存在残疾、影响劳动能力,还应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定就是伤残鉴定,看看该事故对劳动者的劳动能力造成多大的损害,然后由专门的机构评定出法律规定的具体伤残等级,主要目的在于确定工伤劳动者会享受哪种工伤待遇,法律规定包括劳动功能障碍和生活自理障碍两种等级鉴定。其中,劳动功能障碍分为十个伤残等级,最重的为一级,最轻的为十级;生活自理障碍分为三个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

①与工作认定申请一样,能够申请劳动能力鉴定的申请人仍然是该受伤劳动者所在单位、受伤劳动者所在单位、受伤劳动者本人或者其直系亲属。

②申请人提出申请时,一般需提交工伤认定的决定书和受伤劳动者工伤医疗的有关资料。

③能够有权受理劳动能力鉴定的机构是劳动能力鉴定委员会,需要注意的是,只有法定的鉴定委员会作出的伤残鉴定结论才是受伤劳动者享受工伤待遇的依据。该机构分为两级,省级劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会。受伤劳动者向当地的劳动能力鉴定委员会提出申请之后,首先是设区的市级劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论,设区的市劳动能力鉴定委员会自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内会作出劳动能力鉴定结论,必要时,作出劳动能力的鉴定结论的期限可以延长30日。如果申请鉴定的单位或者个人对设萄市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

④自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,如果工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,还可以申请劳动能力复查鉴定。

4、非全日制劳动者的工伤赔偿

(1)用人单位依法参加工伤保险后的赔偿责任

如果用人单位已经为非全日制劳动者办理了工伤保险手续,并依法为其缴纳了工伤保险费。那么,劳动者因工受伤后的相关费用由工伤保险基金和用人单位共同负担。具体为:

①由工伤保险基金支付的项目有:工伤医疗费、辅助器具配置费、一次性伤残补助金(1-10级伤残)、伤残津贴(1-4级伤残)、生活护理费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金。

②由用人单位支付的项目有:工伤职工住院治疗期间的住院伙食费和经批准到统筹地区外就医所需的交通、食宿费;停工留薪期内的工资福利及陪护费用;伤残五至六级难以安排工作的工伤职工的伤残津贴;一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金等费用。

(2)用人单位依法应当参加而未参加工伤保险的赔偿责任

用人单位应当依法参加工伤保险,如果用人单位没有为劳动者办理工伤保险手续,缴纳工伤保险费,那么在此期间职工发生工伤的,由该用人单位按照国家规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

5、非全日制劳动者的工伤待遇

在认定工伤又进一步做了劳动能力鉴定之后,最直接的后果就是享受工伤待遇。劳动者依照鉴定的不同伤残等级享受不同的伤残待遇。从事非全日制用工的劳动者与全日制用工的劳动者在工伤待遇的发放上稍有不同。

职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付,但是,停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。

工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照规定享受伤残待遇。在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。

(1)劳动者因工致残被鉴定为一级至四级伤残的

保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:

①伤残补助金。伤残补助金是指为了裣劳动者的工资损失,按照工资的一定比例从工伤保险基金中一次性发放给劳动者的一种补偿金。具体标准为:一级伤残为24个月的本人工资,二级伤残为22个月的本人工资,三级伤残为20个月的本人工资,四级伤残为18个月的本人工资。

②伤残津贴。伤残津贴是指劳动者因工受伤致残,劳动能力部分或全部丧失之后,从工伤保险基金中按月支付的一种长期的终身性的补贴。具体标准为:一般伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地 最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额。

③基本养老保险待遇。基本养老保险待遇是指工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。如果基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。

(2)劳动者因工致残被鉴定为五级至十级伤残的。

按照劳动和社会保障部的《意见》第十二条规定,从事非全日制工作的劳动者发生工伤,被鉴定为伤残5-10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

主要包括工伤医疗补助金和伤残就业补助金,各地对于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准不尽相同,比如北京市一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动关系时5至30个月的本市上一年度职工月平均工资。其中:五级30个月,六级25个月,七级20个月,八级15个月,九级10个月,十级5个月。再比如广东省规定,一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分开来发,一次性伤残就业补助金按本人工资为基数计发:五级计发五十个月,六级计发四十个月,七级计发二十五个月,八级计发十五个月,九级计发八个月,十级计发四个月;一次性工伤医疗补助金按本人工资为基数计发:五级计发十个月,六级计发八个月,七级计发六个月,八级计发四个月,九级计发二个月,十级计发一个月。

特别需要说明的是,上述工伤待遇的给付均是以劳动者的月工资为单位进行换算的,非全日制工的工资标准无法直接适用上述规定,可以参照非全日制工的工资换算来进行计算。

工伤认定申请表样式

职工姓名

性别

出生年月

身份证号码

工作单位

联系电话

职业、工程或工作岗位

参加工作时间

申请工伤或视同工伤

事故时间

诊断时间

伤害部位或疾病名称

接触职业病危害时间

接触职业病危害岗位

职业病名称

家庭详细地址

受伤害经过简述(可附页):

受伤害职工或亲属意见:

签 字

年 月 日

用人单位意见:

法定代表人签字

印 章

年 月 日

劳动保障行政部门审查资料情况和受理意见:

印 章

年 月 日

备注:

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