保险诈骗罪是以保险金为主要对象的犯罪，在大多数情况下，行为人的犯罪动机是为了金钱，可以说，对金钱的异常渴望与其他因素相结合使得行为人踏上了不归路。从司法实践来看，保险诈骗罪往往是有预谋性的犯罪。在保险事故发生后，行为人往往会采用种种手段对事故的真相予以掩盖和隐瞒，然后利用虚假的证明材料向保险人主张“权利”；在以杀人、放火、伤害等为诈骗手段的场合，行为人实施诈骗犯罪的预谋性更是昭然若揭。因此，从行为人产生犯罪意图并为犯罪进行必要的准备到犯罪的完成是一个较长的过程。在这个过程中，由于主观和客观因素的影响而可能使犯罪停顿下来从而呈现出不同的结局和表现形态，即犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。下面我们 着重对保险诈骗罪的既遂与未遂形态的有关问题进行研究。一、保险诈骗罪未遂形态着手标准比较研究 综观各国的刑法立法和理论，关于犯罪未遂形态的概念，主要有两种规定和主张：一是认为犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达既遂的情况。这种主张区分犯罪未遂和犯罪中止，大部分国家主张作此区分。二是主张犯罪未遂是指行为人已经开始实施犯罪而未达犯罪既遂的情况。这种主张将犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，如德国刑法第22条规定：行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。据此，我们可以看出，德国刑法中的这一规定属于广义的犯罪未遂之规定，它包括中止未遂和障碍未遂。如果将刑法第24条的规定联系在一起，可以清楚地看出这一点。刑法第24条第1款规定：行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。由此可见，在德国刑法看来，在直接实施犯罪以后，只要行为人的行为没有发生其预期的结果，而无论未发生预期的结果之原因如何，均为犯罪未遂。由于各个国家对犯罪未遂之界定除广义和狭义之分外，并无大的分歧，因此，我们拟对保险诈骗罪犯罪未遂形态的构成条件略去不谈，而 着重研究保险诈骗罪着手标准问题。如果我们将一个完整的犯罪行为看做一个线段的话，那么，在这个线段上必然存在着一个“点”，它具有区分行为阶段的机能，这个“点”是实行行为开始的起点，我们称之为“着手”。着手不仅是一个复杂的理论命题，而且也具有现实的实践意义。从理论上看，着手标准之争与客观主义和主观主义的对立密切相关。客观主义重视表现于犯罪行为的外部事实，因此，主张着手应囿于客观的范畴进行考察；主观主义强调犯罪人的主观危险性，因此，声称对着手的判断应该着眼于犯罪人的人身危险性。从实践上看，在处罚犯罪预备的国家里，着手是区分预备行为和实行行为的分水岭，从而在一定程度上会影响行为人刑事责任的程度；在不处罚预备行为的国家里，着手是界定实行行为阶 段范围的关键，从而决定了犯罪圈的大小。何谓着手，在大陆法系刑法理论中主要由四种不同的观点：(1)形式客观说(Die forma l-objektive Theorie)。该说认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为(显示构成要件特征的行为)为必要，而且以此为足。(2)实质的客观说(Die materiell-obj ektive Theorie)。该说主张从客观危险的角度认定着手，由于危险有行为危险和结果危险之分，于是实质的客观说内部又有实质的行为说和实质的结果说两种见解。前者认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。后者认为侵害法益 的危险性达到了一定的程度时，才是实行的着手。(3)主观说(Die subjektive Theorie )。该说认为，犯罪是行为人危险性格的发现，刑事责任的基础在于行为人的危险性格，行为本身只具有危险性格征表的意义，因此，实行行为的判断应该着眼于行为人的主观面加以考察，相应地，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是实行的着手 。(4)折衷说，又称主观与客观混合理论(Die gemischt subjektive-objektive Theori e)。该说主张同时从主观与客观两个方面判断是否着手，认为，从行为人的整体犯罪计划来看，侵害法益的危险性迫切时，就是着手。其中，主观的客观说认为，以行为人的整体犯罪计划为依据，犯罪意思明确地表现在具有侵害法益的危险的行为中时，就是实行的着手；客观的折衷说认为主观上具有实现构成要件的意思，客观上实施了一部分符合构成要件行为时，就是实行的着手。在日本，从现在的情况来看，日本没有人采取主观说，因为主观主义刑法理论已经没有市场；采取折衷说的学者也较少，因为折衷说以行为无价值论为根基，而持行为无价值论的学者并不多；形式的客观说也基本上失去以往的优势地位，成为少数说，因此形式的犯罪论基本上已经衰退；现在的通说是实质的客观说，但其中的实质的行为说与结果说还会继续争论下去，从目前来看，结果说有成 为通说的趋势。[1](P50-74) 以上诸说尽管在大多数情况下判断着手时差别不大，但也是存在一定的差异的。以放火为手段诈骗保险金为例，主观说认为放火时是诈骗的实行着手。因为既然当行为表现出行为者的犯罪意思没有二义的、不可取消的确实性时就是着手(主观说)，那么，以诈骗保险金为目的放火时，既然已经实施了放火这种严重行为，据此也可以确定是诈骗保险金的犯罪，而且可以说确实表明了这一点，因此可以认为开始实施放火行为而不是开始实施骗赔行为时是保险诈骗的着手；形式的客观说着眼于刑法对某种犯罪设定的构成要件来判断是否着手，根据日本刑法的规定，放火不是诈骗罪的构成要件，那么，开始实施放火行为还不能认定为实行的着手，只有开始向保险人提出主张时才能认定为着手。但是根据德国刑法的规定，由于放火等破坏行为是保险诈骗罪的构成要件，那么，开始实施放火行为为着手的时点；行为说以行为具有侵害法益的危险为根据来判断着手，那么，根据行为说，应该以开始放火为着手的时点，因为，放火具有侵害保险人财产权利的危险；结果说认为只有发生了侵害法益的具体危险这种结果时才能作为未遂犯加以处罚，由于向保险人主张赔偿的行为具有侵害法益的具体危险，因此，开始向保险人索赔时为实行的着手。由此可见，实质客观说中的行为说和结果说在行为实施以后结果并不随之产生的场合判断着手，如间接正犯和隔离犯等，各自的结论是有区别的。从日本的司法实践来看，自19世纪末到20世纪20年代，大审院的判例采取的是形式的客观说的立场。1903年12月31日大审院就旧刑法中的诈欺取财罪的判决指出：犯罪的预备是着手实行作为犯罪构成要素的行为之前的行为。因此，如果已经着手犯罪构成要素的行为，则不管在何种程度上被发觉，就可以认定为犯罪的未遂。而刑法第390条所说的欺罔，是指使用伪言诈术使人陷入错误，伪言诈术当然是诈欺取财罪的构成要素。如果行为人以使人陷入错误进而骗取财物为目的使用伪言诈术，则不管他人是否陷入错误，都是已经着手实行了犯罪构成要素的行为，构成诈欺取财罪。1907年2月21日大审院的判决明确指出：“开始实施作为(诈欺取财罪)犯罪构成要件的欺罔行为时，即是着手实行诈欺取财罪。”[1](P74)目前日本刑法理论认为，并不是开始实施任何欺诈行为时，都是诈骗罪的着手，只有开始实施可能导致他人处分财产的欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。在诈骗保险金的场合，不是以设定索赔原因时为着手，而是请求保险公司支付保险金时为着手。例如，行为人为了骗取保险金而实现放火烧毁自己的房屋或使船舶沉没，或者伪装成失火或由于不可抗力而沉没，仅仅实施设定索赔的原因时，还不是诈骗罪的着手；只有当行为人基于上述原因向保险公司提出支付保险金的请求时，才是诈骗罪的着手。[1](P130)法国法院的判例主旨与此相同，认为，投保人故意毁坏其已经保险的财产，在其未向保险人提出任何赔偿请求的情况下，不能构成着手实行犯罪。[2] 在英美法系国家里，何谓未遂的着手主要有“最后行为标准说”和“限制较少的标准说”。前者认为，如果被告人实施了与既遂“直接相关”或者“实际接近”既遂的行为，即被告人的行为是“在其能力范围内的最后行为”，这就属于“不仅是犯罪的预备行为”，而是未遂罪的着手，如，在以放火为手段骗取保险金的场合，依照这种观点，开始放火行为还不能被认定为实行的着手，只有向保险公司提出索赔主张时，才能被认定为着手，因为提出索赔主张是行为人能力范围内的最后行为；后者认为，如果被告人实施的“行为是实施特定犯罪的一个步骤，与该犯罪直接紧密相联，且实施这一行为不能被合理地认为是为了其他目的，而是为特定犯罪之目的，”便是属于未遂罪的着手。[3 ]在英国，判例认为，在制造保险事故并报警以后还不足以认定为犯罪的着手。如1915 年的罗宾逊(Robinson)案：珠宝商甲将其存货进行盗窃保险后，将投保的货品的一部分隐藏在其房屋内，接着用绳子将自己捆住后呼救。他告诉警察有人破门而入后将其打昏进行了抢劫。珠宝商的保险额是1200英镑，警察不相信，并在其房屋里发现了被其藏匿起来的财物。甲承认，他希望从保险商那里得到钱。最终，法官认定罗宾逊的行为不构成未遂罪。因为，罗宾逊实施的行为是纯预备行为，所实施的行为很明显尚未着手，因而不构成未遂罪。[4](P352-353)英国的另一判例对着手的认定比此一判例更为严格。在康玛诉布鲁菲尔德案中，被告比罗宾逊采取了更进一步的行动，他的货车被撞毁，他 把它退入附近的树林，向警局报告货车被盗并写信给保险商陈述其货车被盗，询问其是 否可以索赔。地方法官判他诈欺取财未遂罪不成立。分区法院认为地方法院有权认定预备性询问行为不足以构成实质取财行为的接近行为。[4](P353)根据这一判例，在保险欺诈的场合，法官实际上是以是否向保险商实际索赔为标准来认定着手的。 中国刑法理论通说认为，所谓着手实行，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。[5](P312)根据这一通说，保险诈骗罪的着手标准应以刑法对保险诈骗罪罪状的具体描述为依据。既然刑法用列举的方式对本罪的客观行为即五种情况作了具体规定，那么，实行行为“着手”的时点应是行为人开始实施刑法分则规范中具体犯罪构成客观要件的行为时点，而本罪的具体客观要件的行为即是：虚构保险标的、编造未曾发生的事故、夸大损失的程度、制造保险事故(包括财产保险事故和人身保险事故)的行为。从罪状表述上看，应当认为本罪是复合实行行为，而在复合实行行为的场合，开始实行第一行为，即手段行为就是犯罪的着手。因而只要行为人开始实施虚构保险标的、编造未曾发生的事故、夸大损失程度、制造保险事故的行为时便是 保险诈骗罪的着手时点。与通说不同的是，有种观点认为，本罪的着手应以行为人开始向保险人申请给付保险金时为着手，而不是以开始制造保险事故等为着手。例如，行为人为了骗取保险金，而放火烧毁已经投保的房屋，进而骗取保险金的，开始放火烧毁房屋时，还不是本罪的着手，以房屋被烧毁为根据向保险人提出给付保险金的请求时，才是本罪的着手。[6]还有的持相同观点的论者认为，坚持此标准，与普通诈骗罪以欺诈行为的开始为着手的标准是一致的，若以实施骗取行为，即开始向保险人申请给付保险金时为着手，那么按照刑法理论，在行为人为骗取保险金而实施了放火或故意杀死被保险人的场合，行为人不仅构成保险诈骗罪，而且构成放火罪、故意杀人罪等罪，应当实行数罪并罚，这与现行刑法的规定是一致的。而若以实施虚构保险标的、编造保险事故、制造保险事故时为着手时期，如认为在实施骗取行为之前的放火行为或杀人行为是保险诈骗罪的着手时点，则难以将上述行为认定为两罪而实行数罪并罚。这便与刑法的规定相违背。 第三种观点与通说相似，着眼于传统刑法理论对“着手”认定的标准，但又结合了诈骗型行为本身的构造，认为应将开始实行向被害人虚构事实或隐瞒真相的行为作为保险诈骗罪的“着手”。其具体标志是行为人以非法占有为目的开始把虚假的信息传递给被害人。没有行为人与被害人之间的这种实质的“信息传递”，就没有本罪的着手。根据金融交易关系的利用方式不同，着手的具体情况也不同：在行为人为诈骗建立“金融交易关系”的场合，着手的标志是行为人虚构事实或隐瞒真相而与被害人建立金融交易关系的行为；在虚构保险标的骗取保险金的场合，行为人就虚构的保险标的与保险人订立保险合同的行为就是保险诈骗罪的着手；在行为人身居真实合法的金融交易关系中后才产生诈骗故意的场合，其着手的标志就是行为人将虚假情况向被害人传递的行为，如为骗取保险金而故意纵火的行为仅仅是保险诈骗罪的预备行为，而不是着手行为。[7] 可以看出，上述三种观点并非绝对排斥的。就编造保险事故和夸大损失程度而言，行为人开始向保险人编造保险事故或夸大损失程度之时在一定程度上也是行为人开始向保险人申请索赔之时，同时，也是行为人开始向保险人传递虚假信息之时，从这一点上看，这三种观点有共通之处。但是也存在显著的差异。就虚构保险标的物而言，通说和第三种观点认为，行为人开始实行虚构保险标的的行为可以认定为保险诈骗罪的着手。第二种观点认为，此时，行为人的行为尚处于预备阶段，只有行为人开始向保险公司申请支付之时，才可以认定为着手；就制造保险事故的情况而言，通说认为行为人开始设定索赔原因时为本罪实行之着手，第二种观点则不然，认为此时行为尚具有预备性质，不能认定为着手。第三种观点则认为制造保险事故的时候还不能认定犯罪的着手实行，行为的着手实行应当是行为人开始将虚假的情况向保险公司传递的时候，而这一时点既可能在行为人向保险公司申请给付保险金之前，也可能与之同时，在后一情况下，着手的时点与第二种观点一致。可以说，第一种观点在处罚未遂犯范围上最宽，第三种观点次 之，第二种观点最窄。第二种观点实际上将实行的着手与未遂犯的处罚根据联系起来，将其作为未遂犯处罚的实质根据，强调着手时点的实质合理性，从处罚未遂犯的实质根据——对权益侵害具有现实危险性出发实质性地限定了着手的时点进而紧缩了未遂犯成立的范围，有可取之处。但是这种观点完全游离于刑法立法的罪状表述，与立法者构建的保险诈骗罪罪状的现实情况相违背。若依此观点，刑法对保险诈骗罪罪状的设计只要以具有非法占有之目的实施骗取保险金的行为即可，然而，刑法对五种具体行为手段的规定岂不是画蛇添足 ?而且，若以开始实施骗取行为作为本罪的着手时点，意味着在此之前的虚构保险标的行为、编造保险事故、制造保险事故行为都只是保险诈骗罪的预备行为，这与刑法分则罪状是对具体犯罪构成要件实行行为的描述的立法规则相矛盾。第三种观点也面临如第二种观点同样的问题，而且造成在同一法条内部、行为方式相似的情况下认定着手标准不统一的局面。至于通说观点，在对其进行恰当的评价之前，我们认为，首先应该明确如下的问题：其一，抛开具体罪的犯罪构成能否恰当地认定着手实行?中国刑法理论通说将着手实行与犯罪构成紧密地联系在一起，认为着手实行是指行为人开始实行具体犯罪之构成要件的行为。我们知道，着手是实行行为的起点，而实行行为是某种具体犯罪构成要件的行为，因此，离开具体犯罪之构成要件另定其他标准来判断着手实行势必为新的罪刑擅断开了方便之门。其二，通说不等于形式客观说。在我国，刑法学界有人认为，我国刑法理论正在接受在日本已经衰退的形式的客观说。[1](P59)还有人认为，通说立足于客观的立场对着手所作的解释，没有考虑行为人行为时之主观意念，因而具有一定局限性。[8]我们认为，为明辨是非，学术的批评与论争是必要的，但是，这种批评与争论要以准确理解对方的观点为前提。通说认为，着手实行犯罪体现了具体犯罪构成要件的统一，它具有主观和客观两个方面的特征：从主观上看，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始表现出来；从客观上看，行为人已经开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象。如果不出现行为人意志以外原因的阻碍或者行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到完成犯罪即达到犯罪既遂；在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会发生犯罪结果。着手实行犯罪是客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志。[6](P314)由此可见，又怎么能武断地认为通说是离开行为人主观意图的形式客观说呢?事实上，在司法实践中，仅仅着眼于完全抛开行为人的主观意图的客观行为是难以认定着手实行的。如，男青年甲为犯罪之目的欲胁迫女青年乙遭遇反抗而不能。在这种情况下，如果离开甲的犯罪意图如何判断胁迫行为的性质?甲对乙实施的胁迫行为是其进一步实施其他犯罪的预备行为?还是已经着手实施了犯罪行为?看来，我们据此并不能得出唯一的结论。综上所述，着手的判断离不开具体犯罪的构成要件和行为人的主观意图，而这恰是着手实行标准之通说历来所坚持的，因此，我们赞同通说。 关于保险诈骗罪的着手，我们支持第一种观点。二、保险诈骗罪既遂形态之比较研究 我们知道，不论是狭义的还是广义的保险诈骗罪，其犯罪的完成只要求行为人以诈骗为目的实施了制造保险事故的行为为足，至于是否进一步实施骗取保险金的行为在所不问；而中国刑法对保险诈骗罪的规定采用了结果犯的立法模式，即对于本罪的既遂而言，不仅要求行为人实施制造保险事故、虚构保险标的等行为，而且还要求行为人骗取保 险金。然而，如何具体认定保险诈骗罪的既遂却是一个值得研究的问题。在刑法对保险诈骗罪设定为行为犯模式的场合，由于犯罪既遂的成立不要求实际骗取保险金，因而，犯罪既遂与未遂的界限在于行为人是否将制造保险事故的行为实行终了；在刑法对保险诈骗罪设定为结果犯模式的场合，犯罪既遂与未遂的界限在于行为人是否对保险金有控制的可能性。日本刑法中没有规定保险诈骗罪，对于保险诈骗行为适用诈骗罪的有关规定，日本刑法理论通说认为，为了骗取保险金而与保险公司签订保险合同时，还不是诈骗罪的既遂，只有因欺诈行为取得保险证券时，才是诈骗既遂；取得保险证券后实际上是否获得了保险金，则不影响既遂的成立，因为取得了保险证券时就取得了保险金的请求权。日本的判例也采取这种立场。如，被告人楠太郎与其长女楠丝喜共谋骗取保险金，楠太郎与保险公司签订甲种养老保险合同，由楠丝喜制作虚假的健康诊断报告书，然后将楠太郎名义的保险合同申请书与虚假的健康诊断报告书提交保险公司，骗取了3000日元的保险证券。判决指出，既然欺诈保险公司，骗取了保险证券，就成立诈骗既遂罪；至于行为人实际上是否从保险公司得到保险金，则不影响本罪既遂的成立。日本大审院的另一判决指出，骗取保险证券以行为人收受了保险证券时为既遂，即使其后解除保险合同，也不影响诈骗既遂罪的成立。[2](P156)中国刑法对保险诈骗罪的规定与日本刑法中的诈骗罪模式相同，即都采用结果犯的模式立法的，因此，日本的理论及判例的见解可以为我们所用。就我国刑法中的保险诈骗罪而言，如果保险公司经过理赔程序后，确认了行为人的保险损失，确定了保险理赔数额，这时还不构成保险诈骗的既遂，而保险公司将该保险金寄给行为人时，尽管此时行为人未实际取得该保险金，但已具有控制保 险金的可能性，这时应认定保险诈骗罪既遂之成立。