一、 问题的提出

近年来，随着劳动力资源的日益市场化和社会保障体系的逐步建立、健全，劳动者与用人单位之间因社会保险费的缴纳或赔偿问题产生的纠纷不断增多，当此类纠纷被提起诉讼时，人民法院一般均作为劳动争议案件予以受理。由于国务院规定从1998年起社会保险实行社会统筹，由各地社会保险经办机构或税务机关负责社会保险费的征收或管理。因此，人民法院判决用人单位为劳动者补办社会保险时，必然涉及到案外人，即通过判决用人单位向社会保险经办机构或税务机关履行缴纳社会保险费的义务以实现劳动者的诉讼请求。而社会保险的征收和管理是一项政策性别强的工作，各地社会保险经办机构或税务机关对法律规定的各种社会保险经办机构或税务机关对法律规定的各种社会保险的起征时间、标准、覆盖面及参加人数等方面的掌握与人民法院判决不一致的现象非常普遍，导致人民法院的判决不一致的现象非常普遍，导致人民法院的判决经常不能得到履行。这既有损于人民法院判决的权威性和执行力，也不利于及时保护劳动者的合法权益。因此，合理界定人民法院和社会保险经办机构或税务机关在社会保险纠纷上的职责、权限，依法明确社会保险纠纷的救济方式，已是立法机关和司法机关当前面临的一项紧迫任务。

二、社会保险纠纷的种类和性质

社会保险纠纷，是指劳动者因用人单位违反法律、法规规定或者劳动合同的约定，不交、少交或迟交社会保险费，或者由此引起损失赔偿而与之发生的纠纷。从法律规定来看，社会保险一般包括养老、医疗、失业、工伤和生育险五种。司法实践中，常见的社会保险纠纷类型有二种：

第一、不交、少交或迟交社会保险费纠纷。不交一般是指用人单位未依照法律规定或劳动合同约定，未为劳动者缴纳社会保险费的行为；少交是指用人单位虽为劳动者缴纳了社会保险费，但其缴费数额不符合法律法规规定的行为；迟交是指用人单位未依照法律规定或劳动合同约定的缴费时间参加社会保险，只为劳动者缴纳了最近一段时间社会保险费的行为。第二、社会保险损失赔偿纠纷。指保险事故发生后，劳动者依照法律、法规的规定，要求用人单位赔偿因其不交、少交或迟交社会保险费的行为所带来的社会保险待遇损失纠纷，司法实践中一般包括工伤损害赔偿纠纷和医疗保险赔偿纠纷。例如，《广东省社会工伤保险条例》第五十一条规定“未参加工伤保险的单位发生工伤事故，本条例规定的各项待遇全部由用人单位负责支付。”《深圳市城镇职工社会医疗保险办法》第六十六条第二款规定：“用人单位未按规定缴交的医疗保险费不补交；未缴交期间发生的医疗费用由用人单位参照本办法的规定支付。”[page]

上述两类纠纷，从表面上看，都是因用人单位违法或违约行为引起，纠纷的双方为劳动者和用人单位，具有很明显的平等主体之间民事纠纷的特征，因而人们一般不加区分地将二者都当作劳动争议。实际上，无论是从理论还是从现行的法律规定来分析，以上两类纠纷在性质上是完全不同的，前者属行政争议，后者属劳动争议。

首先，理论上认为，行政与立法、司法的区别在于，行政本质上是一种对公共利益的集合、维护和分配活动，对公共利益的集合行为已成为当今行政的首要任务，集合的手段是征收、征用和征购等。对于第一类纠纷，从用人单位和劳动者的角度看，我们习惯上称之为不交、少交或迟交社会保险费纠纷，但由于参加社会保险是用人单位和劳动者必须履行的一项法律义务，所以，从国家和社会公共利益需要出发，社会保险费实质上属于国家征收范畴，是行政而非司法，由此产生的争议当然属于行政争议。而保险损失赔偿纠纷则仅限于用人单位和劳动者这一平等主体之间，基于双方业已存在的劳动关系产生，故属于劳动争议。

其次，从法律规定来看，现行的劳动和社会保障法律、法规已明确将社会保险费的缴纳和征收规定为行政机关的一项职责。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”国务院1999年1月22日发布的《社会保险费征缴暂行条例》第六条规定：“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收。”此外，其它劳动和社会保障的特区法规、地方性法规和行为存在，实质上是行政机关违法不作为的一种表现；少交或迟交社会保险费的行为存在，则是行政机关征收行为违法的一种表现，劳动者因此而发生的争议，理所当然应属于行政争议，这一点与单纯的社会保险损失赔偿纠纷法律规定亦明显不同。

三、社会保险纠纷的救济方式

与两类社会保险纠纷的性质相联系，笔者认为，社会保险纠纷应当采取两种救济方式，即行政救济的方式和司法救济的方式。具体地说，对于劳动者与用人单位之间发生的不交、少交或迟交社会保险费纠纷，劳动者应先申请行政机关解决，对行政机关的具体行政行为不服的，才可以提起行政诉讼，劳动者以劳动争议为由向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不应受理；对于劳动者与用人单位之间发生的社会保险损失赔偿纠纷，劳动者可以在仲裁后直接向人民法院提起民事诉讼，申请司法救济。[page]

对于社会保险损失赔偿纠纷的司法救济，因此类纠纷在性质上属劳动争议的一种，法律上对其“先裁后审”的救济方式规定明确，理论上并无多大争论，司法实践中也无值得检讨之处，故本文对此不再赘述。但是，对实践中大量存在的发生在劳动者与用人单位之间的不交、少交或迟交社会保险费纠纷，如何选择救济方式，立法上规定并不十分明确，人们认识也不十分统一，司法实践中的做法更是大相径庭。

多数人认为，劳动者与用人单位之间发生的不交、少交或迟交社会保险费纠纷，是劳动争议的一种，根据我国目前“一裁二审”的劳动争议处理体制，此类纠纷经过劳动争议仲裁委员会仲裁后，一方当事人起诉到人民法院，人民法院应当受理，并依法作出实体判决。其依据在于：第一、区分行政争议和劳动争议的一个明显标志是纠纷的一方是否为行政机关。劳动争议双方分别是劳动者和用人单位，行政争议的双方分别是行政相对人和行政机关，不交、少交或迟交社会保险费纠纷的双方当事人是劳动者和用人单位，不包括行政机关，因而此类纠纷不可能是行政争议，只能是劳动争议；第二、社会保险的办理往往是劳动合同的一项重要内容，劳动者和用人单位之间因此发生的纠纷显然属于劳动合同纠纷。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定，企业与劳动者之间因履行劳动合同发生的争议，属于劳动争议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条也规定，劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；第三，《中华人民共和国企业劳动者争议处理条例》第二条第（二）项还规定，因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议，属于劳动争议。因此，即使劳动者和用人单位签订的合同未对社会保险的内容进行约定，双方因用人单位不交、少交或迟交社会保险费发生的纠纷，也属劳动争议，人民法院应当作为民事案件受理。

应当承认，上述观点代表了当今司法界较为普遍的一种看法，有一定的法律依据，但其只看到了此类纠纷及其法律规定的表层涵义，未认识到它的本质。如前所述，此类纠纷表面上的争议双方是劳动者和用人单位，同时也具备劳动争议的某些特征，但这并不排除这类纠纷由行政机关处理，根据已有的法律、法规规定，也应当由行政机关处理，当事人对行政机关处理不服，可以提起行政诉讼，故其实质是行政争议，这一点在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定中同样有所体现。最高人民法院在解释这一规定时指出，该规定之所以将用人单位限定为尚未参加社会统筹，是因为根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条和国务院发布的《社会保险费征缴暂行条例》第二、三、五、六、七条的规定，社会保险统筹的征缴和管理由税务机关或社会保险经办机构负责，用人单位不交、少交或迟交时，这属于行政管理行为，由此发生的争议为行政诉讼，争议的一方是税务机关或社会保险经办机构和用人单位或劳动者，不属于《中华人民共和国劳动法》规定的劳动争议。另外，虽然社会保险的办理一般是劳动合同的内容，但由于社会保险的参加及其征收对象、征收时间、征收标准的强制性，劳动合同双方当事人对社会保险的约定毕竟不同于劳动合同的其它条款。实际上，劳动者和用人单位对社会保险的参加和社会保险费的缴纳并无选择的余地，无论双方在劳动合同中是否有约定，对双方的权利和义务均不产生实质影响。因此，此类纠纷不同于一般意义上的劳动合同纠纷，不能将二者等同。其三，从立法趋势看，将社会保险费的征缴交由行政机关专门负责是一种必然，《中华人民共和国劳动法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》已对此作出了规定，因此，对国务院在此以前发布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》及最高人民法院司法解释中的相关规定应作限制解释。如果将其关于劳动争议范围的规定理解为包括了不交、少交或迟交社会保险费纠纷，则显然与上述两个法律、法规相冲突，根据《中华人民共和国立法法》关于法律适用的规定，也应当适用《中华人民共和国劳动法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定。[page]

尤为重要的是，将劳动者与用人单位之间发生的不交、少交或迟交社会保险费纠纷当作劳动争议案件受理，会产生以下弊端：

（一）判决结果难以明确、具体。社会保险费的应缴数额是根据劳动者的月工资总额计算的，近年来由于企业工资分配自主权的加强和劳动者加班工资的不确定性，使得劳动者每月工资总额总是处于经常性的变动之中，导致劳动者和用人单位每月应缴纳的各种社会保险费各不相同，当人民法院判决用人单位为劳动者补办社会保险时，判决主文难以对每月应补交的社会保险险种及其数额、补交时间逐一明确。而且，社会保险费缴纳数额的核定权应当属于社会保险经办机构或税务机关，由人民法院判决直接确定用人单位和劳动者的应缴费额，有俎越审判权、侵吞行政权之嫌。所以，司法实践中，人民法院不得不笼统地判决由用人单位为劳动者补交社会保险费，而将补交的具体数额交由社会保险经办机构或税务机关核定，其结果是判决主文缺乏明确性、肯定性和具体性。

（二）不利于判决的执行。一般来说，民事判决是确定当事人之间发生争议的实体权利义务关系，民事判决所确定的权利享有者和义务的履行者仅限于民事案件的当事人双方，即由案件的一方当事人向案件的另一方当事人履行义务。但在不交、少交或迟交社会保险费纠纷案件的判决中，由于社会保险费性质的特殊性，人民法院不能将用人单位未交或少交的社会保险费直接判给劳动者，只能判决用人单位向社会保险经办机构或税务机关履行缴费的义务，而社会保险经办机构或税务机关并非此类案件的当事人，没有直接履行判决的义务，当事人单位按照法院判决的内容履行缴费义务时，社会保险经办机构或税务机关往往出于其本身工作需要考虑，不予接受，就会产生判决不能得到执行的情况。目前，社会保险经办机构或税务机关与人民法院的分歧主要在可补交的险种、补交的时间等方面。例如，根据法律规定，用人单位有为劳动者交纳工伤保险费的义务，当用人单位未履行该项义务，劳动者向人民法院提起诉讼时，人民法院必须依法判决用人单位为劳动者补交工伤保险费，但当用人单位履行该项判决时，社会保险部门认为一旦允许其补交，则会造成其对该名劳动者业已发生的工伤事故待遇承担责任，这样做客观上助长了用人单位在工伤事故发生后才为劳动者补办工伤保险的违法行为，有违工伤保险的立法精神，因此，社会保险经办机构往往不予办理。

（三）不利于及时有效地保护劳动者的合法权益。行政相对于司法，在价值取向上不同。行政具有效率优先性，贵在神速和有效。国家法律、法规既已规定了用人单位无故不缴纳社会保险费或者缴纳社会保险费不符合规定时，由劳动行政部门进行处理，则劳动者在其该项权利被侵犯时，依法寻求行政部门解决，更有利于其合法权利的及时保护。如果按劳动争议寻求司法救济，则必须经过“一裁二审”的漫长过程，即使其诉讼请求最终得到人民法院的支持，结果还是由用人单位向社会保险经办机构或税务机关为其补交社会保险费。如果由劳动者直接申请劳动行政部门处理，则不仅可以避免“一裁二审”的复杂过程，而且，当劳动者对劳动行政部门的处理不服时，同样可以提起行政诉讼，寻求司法救济，对其合法权利并无损害。[page]

（四）与国家推行社会保险的政策不协调。《中华人民共和国劳动法》虽然早在1995年就提出了社会保险统筹问题，但在推行过程中，各地有早有晚。1998年4月，原劳动和社会保障部曾提出，争取用3至5年的时间，初步建立起适应社会主义初级阶段生产力发展水平、符合社会主义市场经济体制要求的劳动和社会保障制度。此后，各地行政部门在开展社会保险费征缴过程中，曾经规定用人单位在一定时期内，为其员工办理社会保险的人数达到一定比例就算合格的政策；在经济发展比较落后的地方，至今还未开展对农民工的社会保险费征缴工作；各地未按劳动者实际工资标准收取社会保险费的现象更为普遍。我们在开展社会保险费的执法和司法过程中，应当尊重这些历史和现状，但另一方面，人民法院在处理具体争议时，又必须严格按照法律规定作出判决，无法顾及政策的灵活性。因此，由人民法院以审判的方式解决国家政策造成的历史遗留问题，并不适宜。