试论美国董事利益保护机制
导读：
美国公司法董事利益保护机制的构建及特点
美国公司法有着保护董事利益的长期传统。《纽约州商事公司法》早在40年代就已经对董事补偿问题作出规定，D&O保险市场自60年代起的不断繁荣也为董事利益提供了有力保护。然而，传统的董事利益保护机制似乎因Smithv．VanGo,om案判决一夜之间陷入困境，美国为此从80年代中期起通过新的制度安排对传统的董事利益保护机制不断予以充实。
1.免除或限制董事责任(Exemptlon from or Limitation of Libility)。作为一个法律概念，免除或限制董事责任是由特拉华州引进的，其目的不只是针对 Smithv．VanGoAom等案的判决，而且旨在减少因保险费剧增而导致董事难以获得D&O保险造成的消极影响，从而为董事提供新的保护机制。1986年《特拉华州普通公司法》第102条(b)(7)允许公司在章程中规定“免除或限制董事因违反公司和股东的信义义务而承担的个人金钱赔偿责任，但以下责任不得限制或免除：(1)违反公司或股东的忠实义务；(2)非善意的作为或不作为，或故意的错误行为或违法行为；(3)本法第174条所规定的责任；或 (4)董事从特定的交易中获得不适当的个人利益。”官方的立法理由是：“该项规定是针对近年来董事责任保险市场的变化的法律调整。董事责任保险已成为董事任职的一项标准条款。然而最近保险市场中，董事责任保险很难获得，保险范围也大大缩减，这一变化直接威胁到特拉华州董事班子的质量和稳定性。……该项修正意在允许本州公司为董事们提供各种替代的方法，从而在特定的情形下限制董事的责任。”这就是所谓的特拉华州式的“盖顶章程”(ChartCap)。从规范属性上看，第102条(b)(7)条属于“赋权型”规定(Enabling Provision)，而非“法定型”规定(Statutory Provision)，从而使公司可以根据实际情况就免除或限制的范围、条件及程度等事项作出适当规定。美国大多数州在此后都根据特拉华州的做法对公司法作了相应修改，1986年《示范公司法》第2．202(4)条吸收了特拉华州公司法的实践，对免除或限制董事职责作了相应规定，这反过来又有力推动了免除或限制董事责任实践的发展。就实践而言，有两点应该值得注意：其一，免除或限制董事责任仅适用于董事违反注意义务之场合，而不能适用于董事违反忠实义务之场合。这种规定是合理的，因为忠实义务乃董事与公司间“受信”关系之基础与核心内容，自然不得违反，而一旦违反就不应免除或限制相应的责任，否则就有违董事利益保护之初衷。其二，免除或限制董事责任可以扩及适用于董事与第三人(如债权人)间的责任之场合。由于董事只对公司负有责任的传统实践已经发生变化，特定条件下董事还可能直接对第三人(如公司债权人)负有责任，把免除或限制董事责任扩及于第三人客观上有其必要性。
2．补偿(1ndemnification)。在美国，对董事和高级职员进行补偿的实践始于普通法，最早的判例据说是 D"Arcyv．Lyle案。1941年，纽约州就补偿问题率先作出规定，此后逐步得到美国各州公司法的普遍确认。在董事补偿问题方面，1986年《示范公司法》的有关规定具有普遍性指导意义。该法第8．51条规定了“赋权型”补偿，即如果董事履行职务的行为在诉讼中被判处损害赔偿、和解、罚金或罚款等，而他本人的行为是善意的，并且合理地相信其行为是为了公司的最佳利益、或其行为至少不与公司的最佳利益相冲突、或在刑事诉讼中他没有合理的理由相信自己的行为是违法的，则公司可以补偿他由此而发生的合理费用。但公司不得补偿在为公司的利益而提起的诉讼中被判处的赔偿或董事收受了不当个人利益而被判处的赔偿。第8．52条规定了“法定型”补偿，即除非公司章程另有规定，公司应当补偿胜诉的董事在诉讼中所发生的合理费用。第8．53条规定了“裁定型”补偿，即董事即使没有满足第8．51条的规定，但鉴于各种有关情况，法院认为董事有权取得补偿，则也可以就其合理开销部分决定予以补偿。补偿项目的范围也相当宽泛，根据《示范公司法》第8．50(4)条的规定，基于判决、调停、惩罚金、罚款(包括按雇员福利计划估值的许可证税)，或与某项程序有关的合理开销的偿付义务均可在补偿之列。
3．董事与高级职员责任保险 (Directors and officers Liability lnsurance， D&O Insurance)。D&O保险是以股票市场大崩溃和美国联邦证券法的颁布为契机，始创于20世纪30年代，60年代中期后引起人们的普遍注意，并且从那时法律实践的重心从补偿转向了保险。目前，除佛蒙特州、哥伦比亚特区以及美属波多黎各岛外，美国所有的州与特区都允许公司为董事和高级职员购买并维持责任保险。实践表明，D&O保险为董事在无法诉诸“补偿”或“免除或限制责任”方式保护其自身利益时提供了另一种保护手段。由于“补偿”的范围仅限于董事对原告的赔偿数额，D&O保险实际上还使得董事可能获得比“补偿”更充分的保障，尤其是它可以鼓励非经营董事或外部董事参与公司管理，此外保险单之展期(Reviewal of Policy)对董事也具有监督作用。
4，经营判断准则 (Business Judgement Rule)。经营判断准则是美国法院在长期司法实践中逐步发展起来的一项关于董事注意义务的判例法规则。根据特拉华州最高法院的判决，经营判断规则“是这样一个假定，即公司董事在作出经营决策时是以熟悉情况为基础、怀有善意、并且真诚相信所采取的行为符合公司的最佳利益。……在不存在滥用自由裁量权的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。以事实推翻这一假定的举证责任在原告”。从形成背景看，经营判断规则可以认为是法院从举证责任角度为董事提供的一种保护方式，因此它首先是一项程序性规则。尽管Smith v．Van Gorkom案的判决使学者认为“传统上的经营判断准则正经历着从作为诉讼上的举证责任规则走向实体法上注意义务这样一个演变过程”。但这仅仅表明法院在实践中意识到：如果把经营判断规则仅仅视为一项不具有实体内容的程序规则加以运用，则可能有悖于该原则意在“保护”而非“纵容”的初衷，因而进行必要的调整，法院保护董事利益的基本态度并未发生变化，相反变得更为合理。从实践看，经营判断规则主要适用于以不当管理(mismanagement)和错误判断(misjudgment)为由提出的诉讼，并不受董事是否从中获取私利的影响。
综观美国公司法中董事利益保护机制，两个基本特征应予强调：其一，立法者与法院都很重视董事利益的保护；其二，美国公司法中董事利益保护机制具有很强的创新能力，能够根据实际需要进行相应的调整，经营判断准则的产生与完善、D&O保险的形成与方式创新都有力地说明了这一点。
美国公司法董事利益保护机制的产生根源
美国公司法完善的董事利益保护机制之形成绝不是偶然，而有其深刻的根源所在。总的说来，主要是由传统法律价值取向、自由经济理论及其政策主张等因素决定。从法律的价值取向看，保护公司管理者是美国公司法长期坚持的价值取向。早在30年代，美国公司法就确立了为企业家利用公司提供便利的法律目标。广为各州采用的《示范公司法》和广为上市公司采用的《特拉华州普通公司法》都具有明显的保护董事和管理者的倾向，如《特拉华州普通公司法》第145条中有关补偿规定的立法目的就是：吸引有才能和负责任的人接受董事职务，参与公司管理。从经济角度看，尽管以自由市场经济为最高圭臬，但美国对自由市场经济的理解与实践仍然有所差别。在美国，立法者和行政当局对市场在资源配置的基础性作用的认识更加深刻，投资者被赋予了很高的理性预期。具体言之，主要表现在以下几点：
1．董事利益保护是建构合理的风险分担机制之需要。20世纪市场经济的发展否定了古典经济学家有关完全市场竞争和零交易费用的基本假设，市场风险的客观性成为了市场参与主体的普遍共识，在市场主体间构建合理的风险分担机制成为市场经济持续发展的不可或缺的制度条件。我们认为，保护董事利益恰恰有助于在不同市场主体——股东、董事、债权人、保险公司、社会成员等——之间建立合理的风险分担机制。从董事与社会角度看，实践表明，董事与董事会的出现，特别是董事会中心主义的确立明显提高了公司运营效率，增加了社会财富总量，社会成员普遍由此受益。因此，要求社会成员参与市场风险的分担并未有失公平，其途径如“董事与高级职员责任保险”。从董事与股东角度看，首先，董事是由股东会根据公司章程选举产生，根据民法基本理论，股东负有选任责任，理应承担选任不当的风险。其次，股东接受所有权与经营权分离的制度安排表明，股东已经默示允诺将参与市场风险的分担，否则股东大可以集所有权与经营权于一身，而毋需将经营权委与他人。
2．保护董事利益是适应社会分工，培育“职业受信人”阶层之需要。尽管两大法系中董事与公司的法律关系有所区别：在英美法系或被视为信托关系，或被视为代理关系，或被视为特定关系；在大陆法系则一般被视为委任关系。但两大法系公司法中董事义务体系大致相同，都以注意义务与忠实义务为基本内容，因此董事在两大法系公司法中实际上都处于一种“受信人”的地位。从社会分工角度出发，董事和董事会的出现显然是社会分工深化到特定阶段的必然产物。保护董事利益有助于在目前“职业经理”阶层逐步形成的基础上培育更广泛的“职业受信人”阶层，适应社会分工不断深化的需要。“职业受信人”阶层的培育在外部董事制度不断被强化的今天尤其具有现实意义。在我国，尽管《公司法》没有规定外部董事制度，但这方面的实践早已有之，有关行政规章对此也有专门规定。
3．董事利益保护有助于董事义务体系更好地发挥作用，使董事能更有效地履行职能。20世纪公司法不断提高董事义务的标准，80年代以来表现得尤其明显，其中美国特拉华州最高法院对Smithv．Van Gorkom案的判决更是引起轩然大波。美国全国董事协会 (National Association of Corporate Directors)认为该判决“给董事创造了一个危险时代”，也有人认为
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